Banner
首页 > 理论研究 > 内容
建筑企业存在的法律风险及防控机制
- 2020-06-30-

当前我国,正处于大建设、大发展时期,建筑企业大有作为,但市场经济是法治经济,建筑企业在生产经营过程中,存在重大发展机遇的同时,也必然存在风险,如自然风险、商业风险、法律风险等。管理风险、预防灾难成为人类社会的必然选择。法律也加入到了风险管理的建设大军之中。建筑企业面临的众多风险中,法律风险可防可控,建筑企业要善于运用各种法律规则,防范、化解各种法律风险,依靠法律为企业发展保驾护航,促进企业科学发展。

一、建筑企业存在的法律风险

建筑企业的法律风险是指建筑企业不遵守法律规则或违反法律规则,以及不善于利用法律规则导致承担法律制裁、承担经济名誉损失的可能性。法律风险可以分为主动性风险和被动性风险。主动性风险是指因有意或无意的触犯法律规则而导致的风险;被动性法律风险是指由于不懂法律规则、疏于法律审查等原因,而没有采取有效的法律手段维护自己权利,进行法律救济所带来的风险。建筑企业在生产经营过程中,既存在主动性法律风险,也存在被动性法律风险。

 

(一)不遵守招投标法律规则带来的承担法律责任的风险

建筑企业在招投标过程中主要扮演投标人的角色,实际生活中建筑企业作为投标人不遵守招投标法律规则的违法行为主要有串通投标、以他人名义投标、弄虚作假、恶意异议或者投诉、将中标项目转让或者分包、不履行与招标人订立的合同、欺诈、行贿等。根据《招标投标法》第五十三、第五十四、第五十八、第六十条和《刑法》等相关条文规定,建筑企业作为投标人将可能承担中标、转让、分包等行为无效、赔偿招标人损失、投标保证金和履约保证金不予退还等民事责任;将可能承担警告、罚款、吊销营业执照、没收违法所得、责令停业整顿、取消参与投标的资格等行政责任;甚至因为存在串通投标、合同诈骗、行贿等犯罪行为承担刑事责任。 所以,建筑企业若不遵守招投标法律规则带来的法律风险确实很大,将可能承担各种法律制裁。

 

(二)建设工程等合同签订、履行不规范带来的缔约、违约风险

实际生活中建筑企业在生产经营过程中要签订很多合同,除了要与建设单位签订建设工程合同外,还要与材料供应商签订买卖合同、与劳务等分包单位签订分包合同、与脚手架公司签订租赁合同等。由于一些建筑企业管理人员法律意识淡薄,在签订合同时无专业法律人士参与,导致所签订的合同要么无效,要么因约定不规范导致履行过程中非常被动;另外在履行合同过程中,要么自己擅自违约导致对方依法行使合同解除权,被追究承担巨额违约金等违约责任,要么对方违约不知道行使抗辩权和合同解除权,不懂得如何追究对方违约责任,实践中建设单位拖欠工程款现象比较普遍,一些建筑企业不懂得如何适用《合同法》第二百八十六条的规定行使建设工程价款优先受偿权,总之,建筑企业若无视合同管理,将会给自身带来重大经济损失。

 

(三)施工管理瑕疵带来的侵权责任风险

对于建筑企业来说,安全生产重于泰山,实际生活中,安全生产事故多发生在建筑施工领域,一旦发生安全生产事故,建筑企业难免要承担民事侵权责任,情节严重的要承担行政、刑事责任。就民事侵权责任来说,我国《侵权责任法》等相关法律和司法解释均有相关规定,主要表现有:1、地面、公共场所施工引发的侵权责任,《侵权责任法》第九十一条第一款对此有所规定:“ 在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。”《民法通则》第一百二十五条对此也有类似的规定;2、建筑物、搁置物、悬挂物塌落引发的侵权责任,《侵权责任法》 第八十五条、第八十六条对此有所规定, 第八十五条规定:“ 建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。” 第八十六条第一款规定:“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。” 《民法通则》第一百二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条等对此也有类似的规定;3、雇员受害引发的侵权责任,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款对此有所规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”上述几种侵权责任的发生,建筑企业经常被作为赔偿义务人被起诉,发生原因主要是因为施工管理瑕疵引起。

 

(四)企业用工违法带来的法律风险

因不遵守我国劳动和社会保障方面的法律法规而带来的法律风险在我国企业中属于普遍现象,对于建筑企业来说,主要表现在三个方面,一方面因为建筑企业是工伤事故多发企业,由于一些建筑企业没有为企业员工办理工伤等社会保险,根据我国《工伤保险条例》和《社会保险法》等相关法律规定,发生工伤事故,劳动者所享有的工伤保险待遇完全由建筑企业买单;另一方面,因为建筑企业用工数量多,且多为农民工,流动性大,导致一些建筑企业未与这些劳动者签订劳动合同,而实践中由于未签订劳动合同引发的劳动争议特别多,一些建筑企业不得不应诉且多败诉;最后由于建设单位拖欠工程款导致一些建筑企业不能按月足额支付工人工资而引发劳动争议,有的还引发群体性事件,使得一些建筑企业腹背受敌,筋疲力尽。上述风险的存在,均因为一些建筑企业用工违法所致。

 

二、建筑企业法律风险防控机制

有人总结可口可乐由一瓶饮料缔造出两个世界500强企业,其所依靠的几个要素:第一是卓越的产品和营销体系,第二是一流的法律风险管理体系,第三是资本和金融的杠杆作用。如上所述,建筑企业在生产经营过程中面临的法律风险很多,必须结合自身特点,构建企业法律风险管理体系,预防和控制各种法律风险。

 

(一)依法参加投标,避免法律制裁

国家之所以制定招投标法律规则,目的在于规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,维护市场正常竞争秩序。建筑企业与我国招投标法律规则联系最为密切,实际生活中发生的建筑工程质量事故多与违法招投标有关。如上所述,一些建筑企业由于不遵守招投标法律规则不仅承担民事、行政责任,有的还要承担刑事责任,就是因为违法招投标行为社会危害性大。所以,对于建筑企业来说,必须认真学习和贯彻我国招投标法律规则,特别是《中华人民共和国招标投标法》和2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》,依法参加投标,不串通投标、不以他人名义投标、不弄虚作假、不将中标项目转让或者分包、严格履行与招标人订立的合同、不行贿等,避免因为违法而承担各种法律制裁,预防和控制因为投标行为而带来的法律风险。

 

(二)强化合同管理,防范合同法律风险

合同法律风险管理是当前企业法律风险管理的重中之重。如上所述,建筑企业在生产经营过程中要签订很多合同,这就要求建筑企业务必要强化合同管理,防范合同法律风险。对一个建筑企业来说,在合同管理方面须做好以下几个方面的工作:一是要建立完备的合同管理制度,如合同逐级审批制度和合同履行监督制度等;二是要成立专门的合约部,招聘法律专业的大学毕业生作为企业的合同员,参与合同的签订,监督合同的履行;三是要建立合同档案,特别是建设工程合同履行情况档案,以便与合同相对方发生争议时能够提供有效证据,便于追究相对方的违约责任,有利于追讨工程款。最后,建筑行业挂靠经营、层层转包的行为早已成为业界公开的秘密。所以,一个规范的建筑企业,不能将承包的工程项目违法转包或者分包,否则不仅要承担缔约过错等法律责任,还有可能承担降低商业信誉的风险。总之,建筑企业的管理人员要有很强的合同法律意识,强化合同管理,防范合同法律风险。

 

(三)加强施工管理,减少侵权责任

为建设单位提供施工服务是建筑企业最主要的生产经营活动,而施工行为最容易引发侵权责任事故。但是只要加强施工管理,必然会减少侵权责任发生。对照上述几种侵权责任类型,建筑企业须注意以下几个方面的管理,一是在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,必须设置明显标志和采取安全措施,避免造成他人损害而承担侵权责任;二是强化施工现场管理,进入施工领域,务必要戴安全帽,避免搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害而承担侵权责任;三是强化施工质量管理,杜绝“豆腐渣”工程,避免已建好的建筑物、构筑物或者其他设施因为质量问题倒塌造成他人损害而与建设单位承担连带责任;四是将可以分包的业务分包给有相应资质或者安全生产条件的雇主,避免雇员受害而与雇主承担连带责任。

 

(四)规范用工行为,降低用人成本

过去,一些企业管理人员认为与企业员工签订劳动合同、为员工办理社会保险等会增加企业用人成本,现在恰恰相反,如果一个企业不规范用工行为,如不与企业员工签订劳动合同、不为员工办理社会保险等会大大增加企业用人成本,建筑企业更是如此。对于一个建筑企业来说,在用人方面至少要做到以下几个方面:一是要依法建立和公示劳动用工制度;二是要依法与员工签订书面劳动合同,建立健全、规范的员工档案;三是要制订员工手册,加强对员工进行相应的岗前教育和培训,特别是安全生产培训;四是要依法为员工办理各种社会保险,以便发生工伤事故时化解企业风险;五是要执行国家有关劳动时间、劳动保护的规定;六是要按时按规定发放工资,避免因拖欠工资引发劳资纠纷;七是依法与员工解除劳动合同;最后,若已达设立工会的条件,设立工会,通过工会构建和谐劳动关系。总之,对于一个建筑企业来说,规范用工行为,必然会减少劳动争议案件发生,从而降低用人成本。

 

(五)重视法务管理,防控法律风险

对于一个规范的建筑企业来说,要防控在生产经营过程中遇到的各种法律风险,必须要重视法务管理,要有健全的法务管理制度和岗位职责,要设立法务部,有专职的法务管理人员,最好是聘请律师担任企业常年法律顾问,使得企业的各种合同、担保协议等能够有法务人员或律师的审核,生产经营过程中随时会有律师或法务人员的法律风险提示,企业的重大决策有法务人员或律师参加法律论证,只有这样,建筑企业的上述各种法律风险才能得到根本预防和控制,从而有利于建筑企业在激烈的市场竞争中科学发展。

 

 

注释:

①李秋高:《论风险管理法律制度的构建——以预防原则为考察中心》,《政治与法律》,2012年第3期,第72页。

②徐永前,张建民:《<企业法律风险管理指南>出台与律师实务新空间》,《中国律师》,2012年第5期,第58页。

③陈晓峰,陈明昊:《企业合同管理法律风险管理与防范策略》,法律出版社2009年9月第1版,第13页。

 

 

*作者:周平,1972年7月出生,男,汉族,安徽枞阳人,安徽商贸职业技术学院副教授,法学硕士,安徽新弋达律师事务所律师。